di Andrea Vicari

Il trust ed i creditori

Che il trust sia uno strumento per proteggere il patrimonio, e che quindi possa essere utile a chi si accinga a svolgere attività imprenditoriale o professionale per mettere al riparo i propri beni dalle pretese dei creditori legati a tale attività, è ormai un luogo comune. Sfortunatamente, però, ancora poco comune è l’idea che il trust possa essere legittimamente usato a questi fini, poco chiare le sue caratteristiche strutturali che permettono di perseguirli, poco conosciuti i limiti posti dall’ordinamento a questa sua funzione. Per chiarire questi punti al non-iniziato, occorre quindi spiegare la questione con molta chiarezza e semplicità. Questo cercherò di fare.

Occorre subito aggiungere al luogo comune due elementi capaci di fissare meglio le coordinate del ragionamento. Per farlo, è necessario rispondere a due domande: da quali creditori, o meglio dai di chi creditori, il trust permette di proteggere i beni? E quali posizioni giuridiche protegge? Cominciamo col dare risposta alla prima domanda. Tre sono le parti coinvolte in un trust (non di scopo): il disponente, il trustee, il beneficiario. Se ne deduce che tre sono le classi di creditori a dovere essere prese in considerazione nell’analizzare il rapporto tra trust e creditori: quelli del disponente, quelli del trustee e quelli del beneficiario. Passiamo a rispondere alla seconda domanda: quali posizioni giuridiche? L’istituzione di un trust implica due effetti principali: da una parte il trasferimento di diritti al trustee che vengono segregati all’interno del suo patrimonio, dall’altra la creazione di un’obbligazione tra trustee e beneficiario. Quindi, sono due sono le posizioni giuridiche da considerare: i diritti sulla trust res ed il diritto di credito del beneficiario.

Dopo questa necessaria premessa, passiamo ad analizzare il luogo comune "il trust è uno strumento per la protezione patrimoniale" con riferimento ai diritti sui beni in trust e concentrandosi subito sul rapporto tra questi ed i creditori del disponente. In questo caso, affermare che un trust protegge dai creditori del disponente i beni su cui è istituito è praticamente un truismo. Ogni trust implica sempre un trasferimento di diritti al trustee, i quali, a trust istituito, non si trovano più nel patrimonio del disponente e quindi i suoi creditori non possono più aggredirli, ovviamente fatta salva la possibilità di esercitare l’azione revocatoria ove ne sussistano i presupposti.
Piuttosto ovvie sono anche le considerazioni sul rapporto tra beni in trust ed i creditori personali del trustee: la trust res è segregata all’interno del patrimonio del trustee e protetta dai suoi creditori personali. Questa segregazione è garantita anche quando il trustee è italiano, grazie all’art. 11 della Convenzione de L’Aia.

Non più problematica è la comprensione del rapporto tra creditori del beneficiario e diritti sui beni in trust: i beni in trust appartengono al trustee, non si trovano nel patrimonio del beneficiario. Ed allora i creditori di quest’ultimo non possono direttamente aggredirli. L’unico modo per farlo è pignorare il credito che il beneficiario nutre nei confronti del trustee ed ottenere da costui i beni in trust, ma per fare ciò occorre che il credito abbia ad oggetto il capitale o parte del capitale del trust. Quando così non è, i beni in trust sono sempre protetti nei confronti dei creditori del beneficiario. Quindi, i creditori di un beneficiario dei soli redditi del trust non potranno in nessun modo aggredire il capitale, in quanto il diritto del proprio debitore non permette in nessun modo di ottenerlo. Per la stessa ragione, i creditori di un beneficiario in un trust discrezionale, nel quale il trustee ha la piena discrezionalità nel decidere se e quanto erogare, non hanno ovviamente la possibilità di raggiungere i beni in trust.

Questa schematica ricostruzione ci permette allora di meglio precisare il luogo comune da cui è cominciato il nostro ragionamento e dire che: "il trust è uno strumento per mettere i beni che ne costituiscono l’oggetto al riparo:

La nuova formulazione del luogo comune rende evidente come non assoluta sia la protezione dei beni in trust e critica sia proprio la possibilità di giungere a questi, pignorando il diritto del beneficiario, quando questo abbia ad oggetto il capitale. I giuristi di common law si sono presto resi conto di questa possibile falla e da tempo hanno approntato rimedi, dando alla luce due figure che cercano di ridurre l’area di criticità: i protective trust e gli spendthrift trust.

Il protective trust

Il protective trust è una creazione della prassi inglese, poi tipizzata dal legislatore nel 1925 (s.33, Trustee Act 1925); anche se meno utilizzati dalla prassi, essi possono comunque essere creati anche negli Stati Uniti.

Una clausola protective protegge i beni in trust da un attacco indiretto da parte dei creditori del beneficiario mettendo fine al diritto di quest’ultimo di ricevere i benefici del trust al verificarsi di determinati eventi nei quali egli non potrebbe percepire le somme altrimenti a lui dovute. All’avverarsi di tali eventi, il trust diviene discrezionale e l’interesse del beneficiario una mera aspettativa. Quando uno degli eventi è l’esecuzione individuale o collettiva e questa si verifica, nessun diritto di credito si trova più nel patrimonio del beneficiario e nulla può essere quindi incluso nella massa fallimentare o pignorato.

Quando il beneficiario è anche disponente, esistono però limiti all’efficacia di questa clausola: essa non è infatti opponibile al fallimento di costui. Il concorso può quindi chiedere al trustee quello che spettava al decotto prima dell’insolvenza in base ai termini del trust fisso ("fixed") che si sarebbe dovuto trasformare in discrezionale all’avverarsi della condizione dedotta nella clausola protective. Solo alla chiusura del fallimento, il trust discrezionale potrà finalmente prendere il posto di quello fisso (Re Johnson [1904] 1 KB 134).

Due elementi sono da mettere in evidenza in questa regola: uno riguarda l’area della fattispecie, l’altro quella degli effetti. Per quanto riguarda il primo, si deve sottolineare che, a differenza di ciò che avviene negli Stati Uniti per gli spendthrift trust, la regola dell’inopponibilità si applica solo nei confronti del fallimento, ma non dei singoli creditori ai quali la clausola protective è invece comunque sempre opponibile (Re Detmold (1889) 40 Ch. D. 585); per quanto riguarda il secondo, al pari di quello che avviene nel diritto americano, la regola inglese rende la clausola protective semplicemente inopponibile al fallimento, non giunge mai a rendere invalido il trust in cui essa è contenuta.

Lo spendthrift trust

Lo spendthrift trust è, invece, una creatura tipica dei giuristi americani: il diritto inglese infatti proibisce l’imposizione di quei vincoli d’indisponibilità (disabling restraints on the alienation of property) necessari per la creazione di questo tipo di trust.

La struttura di uno spendthrift trust permette al disponente di attribuire al beneficiario un interest intrasferibile, né volontariamente, né per forza di legge; non solo egli non può in alcun modo disporne, ma neanche i suoi creditori possono appropriarsene. Al contrario di ciò che avviene per i protective trusts inglesi, nessuna condizione risolutiva è quindi imposta alla posizione soggettiva del beneficiario, la quale invece è semplicemente separata nel patrimonio di quest’ultimo e gravata da un vincolo d’indisponibilità. Questo vincolo d’indisponibilità è il frutto di due elementi fondamentali: un restraint against voluntary alienation, cioè una restrizione del diritto del beneficiario di mettere fine al trust e di cedere la propria posizione soggettiva, ed un restraint against involuntary alienation che restringe il potere dei creditori del beneficiario di rifarsi sul diritto di quest’ultimo, separandola. L’essere queste due componenti in realtà entità indipendenti, fa si che si possano creare trusts nei quali il beneficiario può disporre del proprio diritto ma i creditori non possono aggredirlo, sono i cosiddetti "quasi-spendthrift" trusts.

Come avviene per i protective trusts, esistono limiti precisi anche all’opponibilità di una clausola spendthrift. In primo luogo, essa non è opponibile ai creditori del beneficiario, quando egli sia stato anche disponente. La section 156 del Restatment (Second) of Trusts espressamente sancisce che "ove un soggetto istituisca un trust in proprio favore con una clausola che limita il trasferimento volontario o involontario del suo interest, i creditori possono comunque pignorarlo". A differenza di quanto avviene per la clausola protective nell’ordinamento inglese dove essa è inopponibile al solo fallimento del beneficiario, negli Stati Uniti la clausola spendthrift è inopponibile anche al singolo creditore del beneficiario-disponente che avvii un’esecuzione individuale. In secondo luogo, la clausola spendthrift non è comunque opponibile a certe classi di creditori del beneficiario, indipendentemente dal fatto che egli sia stato o meno disponente. La s. 157 del Restatement individua espressamente alcune classi di creditori: la moglie ed il figlio del beneficiario per i crediti relativi agli alimenti ed al mantenimento; i prestatori di beni o servizi erogati direttamente al beneficiario o impiegati per conservare od incrementare il valore del suo interest, lo Stato per i crediti vantati nei suoi confronti. Il Restatement aggiunge inoltre che questo elenco non è necessariamente esaustivo e che le corti possono comunque permettere il pignoramento in tutti i casi in cui la public policy lo richieda. Quindi, prosegue il commento alla s. 157, un creditore che trae titolo da un illecito aquiliano potrebbe pignorare con successo l’interest del beneficiario. Secondo la dottrina americana, però, la pratica giudiziaria non riconosce, o solo raramente lo fa, questa possibilità.

L’asset protection trust

Se volgiamo lo sguardo al di fuori dei modelli tradizionali di trust e guardiamo verso il modello del trust internazionale, sviluppatosi in coincidenza l’emanazione di una serie di leggi sul trust da parte di paesi off-shore, scopriamo che in questo l’autonomia negoziale del disponente incontra limiti ancor più ridotti nell’impiegare il trust come strumento per la protezione del patrimonio. Queste nuove leggi contengono norme di diritto internazionale privato e processuale che mirano a rivendicare l’esclusiva competenza del diritto del foro ed a rendere vana la giurisdizione delle corti del Paese di residenza del disponente a cui hanno facile accesso i suoi creditori. Le leggi del modello del trust internazionale contengono poi norme sostanziali nuove che hanno ristretto l’ambito d’applicazione dell’azione revocatoria, che hanno sostanzialmente eliminato la possibilità di dichiarare il trust simulato o di riqualificarlo in termini di mandato e che hanno abolito le limitazioni poste dal diritto anglo-americano all’efficacia degli spendthrift o protective trusts in favore del disponente. All’emanazione di queste leggi, la prassi internazionale ha risposto predisponendo un nuovo tipo sociale di trust: l’asset protection trust. Le caratteristiche di questo trust sono il suo contenere una clausola spendthrift o protective, l’essere in favore del disponente stesso, il prevedere che alle istruzioni di quest’ultimo debba rispondere il trustee, l’essere il trustee ed i beni in trust localizzati nel Paese off-shore, l’essere il trust di breve durata.

L’operatività in Italia dei trust per proteggere il patrimonio

Questa schematica analisi deve necessariamente concludersi con alcune riflessioni sull’operatività in Italia dei trust per proteggere il patrimonio, quando il beneficiario sia qui residente ed italiani siano i suoi creditori.

Quando i creditori si trovano di fronte ad un protective trust, si può chiaramente dire che essi non potranno ottenere soddisfazione. La posizione giuridica di un beneficiario di questi trust si trasforma da diritto di credito ad aspettativa, di fronte al tentativo d’aggressione da parte dei creditori. Al momento dell’esecuzione, nessun credito si trova quindi nel patrimonio del beneficiario ed i suoi creditori non possono pignorare qualche cosa che non c’è. Il fatto che il beneficiario sia residente in Italia o meno è indifferente, in quanto la clausola protective non crea una limitazione della responsabilità che potrebbe cozzare con l’art. 2740. cod. civ., ma altera semplicemente la consistenza del patrimonio del debitore.

Se il creditore si trova di fronte ad beneficiario di uno spendthrift trust le cose sono più complesse. In questo caso, non c’è nessuna condizione risolutiva a cui è sottoposto il diritto di credito del beneficiario, esso è semplicemente impignorabile. Si crea quindi una limitazione della responsabilità. L’impatto di questa clausola con l’ordinamento italiano, in cui vige il principio dell’unità del patrimonio stabilito dall’art. 2740 cod. civ., è ancora tutto da approfondire.

Partiamo allora dalla strettoia dell'art. 2740, II comma, cod. civ: "le limitazioni di responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge". Vediamo ora se nella legge italiana di ratifica 1° luglio 1989, n. 364 sia possibile trovare una disposizione su cui fondare l’impignorabilità del diritto del beneficiario di uno spendthrift trust. L’art. 11, I comma, che è la norma di diritto materiale uniforme contenuta nella convenzione, stabilisce che il riconoscimento implica che "i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia capacità d’agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o di comparire in qualità di trustee davanti ad un notaio o altra persona che rappresenti un’autorità pubblica". Tra questi che sono gli effetti minimi al cui riconoscimento è obbligato lo stato contraente non compare alcun riferimento all’eventuale impignorabilità del diritto del beneficiario. L’art. 11, II comma, che si occupa di stabilire l’obbligo di riconoscimento degli ulteriori effetti eventualmente previsti dalla legge straniera, nulla dice del fatto che, qualora la legge straniera preveda l’impignorabilità del diritto del beneficiario, questa debba essere riconosciuta anche in diritto interno. Nemmeno l’art. 8 può essere d’ausilio. Questo infatti dice che la legge regolatrice del trust dovrà regolamentare "i rapporti tra il trustee ed i beneficiarii". Non si dice nulla dell’efficacia nei confronti dei vincoli imposti dal disponente sulla posizione giuridica del beneficiario. Un obbligo di riconoscimento degli effetti della clausola spendthrift, che allo stesso tempo possa fungere da fondamento legale per la separazione del diritto del beneficiario dal resto del suo patrimonio, sembra quindi non esistere.

Di caso, si dovrà allora provvedere a verificare se il diritto del beneficiario a cui si riferisce la clausola spendthrift possa essere ricondotto ad una delle tantissime fattispecie di impignorabilità che il nostro diritto conosce. Una possibilità teorica sarebbe l’impignorabilità prevista dall’art. 1881, cod. civ., per la rendita vitalizia costituita a titolo gratuito. Essa però garantisce l’impignorabilità solamente entro i limiti del bisogno alimentare dei beneficiari.

A questo caso di impignorabilità, comunque, non è possibile ricondurre la posizione giuridica di un beneficiario di un asset protection trust che contenga una clausola spendthrift. In questo caso, infatti quella del beneficiario, anche ove sia rendita, non è quasi mai vitalizia, perché normalmente la durata del trust non è legata alla sua vita, e comunque non è mai gratuita, perché è costituita dal beneficiario stesso mediante trasferimento di un capitale in trust in qualità di disponente (art. 1872 cod. civ.). Nella gran parte dei casi, allora, l’impignorabilità prevista dalla clausola spendthrift di un asset protection trust sul diritto del disponente di ricevere i benefici del trust in qualità non sarà opponibile ai creditori di quest’ultimo, che potranno così aggredire il suo diritto di ricevere i redditi ed beni dell’asset protection trust.